❞ كتاب الشفعة وتطبيقها في التشريع الجزائري ❝ ⏤ بن عمر عبد الحليم

اختلف فقهاء الشريعة الإسلامية في تعريف الشفعة تبعا لاختلاف مذاهبهم في تحديد الأحكام المتعلقة بها ونورد أهم تلك التعاريف على النحو الآتي:
فقد عرف فقهاء الحنفية الشفعة بأنها: تملك البقعة جبرا على المشتري بما قام عليه ،وهذا التعريف ورد في غالبية الشروح إلا أنه ورد في بعضها تملك العقار بدل البقعة.
وعرفها بعضهم بأنها ضم بقعة مشتراة إلى عقار الشفيع بسبب شركة أو جوار.
أما المالكية فقد عرفوا الشفعة بأنها استحقاق شريك أخذ ما عاوض به شريكه من عقار بثمنه أو بقيمته،والمقصود بالاستحقاق،طلب الشريك أخذ ما باعه شريكه للغير بثمنه الذي باع به أو قيمة العقار الذي عاوض به.
وعرفها الشافعية بأنها حق تملك قهري يثبت للشريك القديم على الحديث فيما ملك بعوض 
أي أن ذلك الاستحقاق قهري يثبت للشريك بمجرد البيع من غير رضا المشتري  الحديث،ومعنى كونه قهريا،أي أنه متى بذل المستحق الثمن فوجدت الصيغة حصل قهرا من المشتري الأول.
وعرفها الحنابلة بأنها:استحقاق الشريك بانتزاع حصة شريكه المنتقلة من يد من انتقلت إليه.
مما سبق نخلص إلى القول بان تعريف الشفعة في الفقه الاسلامي لا يخرج عن أصل معناها اللغوي،وهو الضم أي أن الشفيع يتملك العقار المشفوع فيه فيضم ذلك العقار إلى ملكه.
المطلب الثالث: مدلول الشفعة في القانون الوضعي.
إن القانون المدني الجزائري يختلف عن بعض القوانين العربية،في تعريف الشفعة،فهي حسب المادة 795 من القانون المدني رخصة تجيز الحلول محل المشتري في بيع العقار ضمن الأحوال والشروط المنصوص عليها قانونا.
المبحث الثاني:الطبيعة القانونية للشفعة.
يتفق القانون المدني الجزائري مع أغلب القوانين العربية على اعتبار الشفعة سببا لكسب ملكية العقار وهو سبب مستقل كغيره من الأسباب الأخرى التي حددها القانون ويجاريه في هذا الصدد الفقه،لكن رغم هذا الاتفاق بين الفقه والقانون إلا أنه قام خلاف بين الفقهاء حول تحديد طبيعتها،فهناك من اعتبرها واقعة مادية مركبة والبعض اعتبرها حقا من الحقوق.
فالمركز القانوني للشفيع هو الذي يكشف عن حالة الارتباط التي تقوم بين العقار المشفوع فيه والعقار المشفوع به. 
ولكن للأخذ بالشفعة يجب أن يعلن رغبته في الأخذ بها،وهذا يعتبر تصرفا قانونيا.
1-    الشفعة حق: ثار جدل حول تكييف الشفعة وهل تعد من الحقوق العينية أم الشخصية وكان الباعث في هذا الجدل هو البحث في بعض الآثار الخاصة بالشفعة،والتي تتوقف على تحديد طبيعتها كتحديد المحكمة المختصة بنظر دعوى الشفعة وتحديد مدى اتصال الشفعة بشخص الشفيع.
فذهب البعض إلى القول بأن الشفعة حق عيني حقيقي،وأساس هذا الحق هو الحق العيني لملكية العقار المشفوع به،التي تخول مالك هذا العقار حقا على العقار المشفوع فيه،وباعتباره حقا عينيا فهو يتولد من ملكية العقار،وينتقل من مالك إلى مالك بانتقال الملك من شخص إلى آخر،فالشفيع عندما يرفع دعوى الشفعة يطالب فيها بحق عيني عقاري يثبت الاختصاص للمحكمة الكائن بدائرتها العقار المشفوع فيه.
أما الفريق الآخر الذي قال بأن الشفعة حق شخصي لم يقصدوا الحق لشخصي المقابل للحق العيني، بل أرادوا القول بأنها حق متصل بشخص الشفيع لا تجوز حوالته،ولا يجوز لدائني الشفيع أن يستعملوه باسمه.
وقد ذهبت أراء أخرى تتوسط بين الرأيين السابقين الى أن الشفعة ليست حقا عينيا بحتا،ولا حقا شخصيا محضا،بل هي حق ذو طبيعة مختلطة لكونه حقا ينصب على عقار من جهة،ولكونه من جهة أخرى لا يمنح للشفيع إلا بناء على اعتبارات شخصية خاصة به،والرأي الراجح هو القائل بأنه لا يمكن وصف الشفعة بالحق العيني الذي  يتبع العقار أينما حل،فقد جاء صريحا في القانون المدني الجزائري أنها طريق من طرق كسب الملكية والحقوق العينية كالعقد,فهي إذن وسيلة من وسائل كسب الملكية،في حين أن الحق في الشفعة هو حق في استخدام هذه الوسيلة،وهذا الحق لا يثبت إلا لمن توافرت فيه صفة الشفيع.
2-    الشفعة رخصة:حسب المادة 795 من ق م ج فان الشفعة رخصة في حين سبقت الإشارة إلى الاختلاف الذي ثار حول تحديد طبيعة الشفعة،فالبعض اعتبرها حقا  من الحقوق،والبعض الأخر ذهب إلى أنها منزلة وسطى بين الحق والرخصة،ونميز بينها كما يلي:
فالحق هو مكنة للشخص يثبت له على سبيل التخصيص والإفراد،كحق الشخص في ملكية عين من الأعيان،أو حقه في اقتضاء دين من الديون أو حقه في طلاق زوجته.
أما الحرية فهي مكنة يعترف بها القانون للناس كافة دون أن تكون محلا للاختصاص الحاجز،وينطبق ذلك على كل الحريات العامة المكفولة دستوريا،مثل حرية الاعتقاد ،حرية 
الحركة،حرية التعاقد وحرية التعبير.
أما الفرق بين الحرية والرخصة فتتجلى في أن الحرية مكنة تمنح للشخص بسبب مركز قانوني خاص في أن يحدث أثرا قانونيا بمحض إرادته،فهي تخيير بين بدائل معروفة مقدما،ومحددة أو ممكنة التحديد،كرخصة الموصى له في قبول الوصية فله قبولها أو رفضها،وهذا يختلف عن الحرية حيث يكون التخيير بدون حدود وتكون نتائجه غير معلومة،فالشفيع قبل بيع الشريك لنصيبه له حرية التملك،أما إذا باع الشريك نصيبه عندئذ يكون للشفيع رخصة التملك من حيث المطالبة بالشفعة أو عدم المطالبة بها،وهو ما ينطبق تماما على الرخصة.
3-    الشفعة منزلة وسطى بين الحق والرخصة:الشفعة في هذا الصدد تبدأ بكونها مركزا قانونيا تتهيأ أسبابه للشفيع فيكون شريكا مشتاعا في عقار أو مالكا لعقار،فتباع شائعة في عقار أو يباع عقار مجاور للعقار الذي يملكه فهنا ينشأ المركز القانوني الذي أشرنا إليه،ويكون للشفيع رخصة في أن يتملك العقار المشفوع فيه،والرخصة هي مكنة واقعية لاستعمال حرية من الحريات العامة،أما الحق فهو كل مكنة تثبت لشخص من الأشخاص على سبيل التخصيص والإفراد،وما بين الرخصة والحق منزلة وسطى هي أعلى من الرخصة وأدنى من الحق فنجد حق التملك وحق الملك،الأول رخصة والثاني حق وما بينهما منزلة وسطى هي حق الشخص في التملك وهذا ما ينطبق على الشفعة.

المبحث الثالث:التطور التاريخي للشفعة.
إن تاريخ الشفعة يرتبط ارتباط وثيقا بتاريخ الملكية،والأخذ بالشفعة بترتب عنه نقل الملكية من المشتري إلى الشفيع،وهذا ما تبرره عدة اعتبارات متعلقة بالمصلحة الاجتماعية أو النظام الاقتصادي،وهو ما يستنتج من الأنظمة المختلفة التي استندت إليها الشفعة عبر الأجيال والحقب الزمانية لا مجال لاستعراضها بالتفصيل،بل سنركز على تاريخها في الجزائر فقط.
فقبل سنة 1832 كانت الجزائر تابعة للسلطة العثمانية ،وقد أخذت بنظام الشفعة في الشريعة الإسلامية.
أما في بعد دخول الاحتلال الفرنسي 1832 أصدر قانون 16 جوان 1851 الذي خول للمحاكم الإذن باستعمال الشفعة حسب طبيعة العقارات  والظروف أو رفضها قبل الفرنسيين،وجاء بعدها قانون فارني Varné في 23 جويلية 1873 الذي حول الشفعة إلى حق استرداد وراثي لا يمكن التمسك به إلا من الأقارب الوارثين شرعا،وبالشروط تقررها المادة 841 من المجموعة المدنية الفرنسية،وطبق هذا على التل Tell،وعلى الأراضي المفرنسة.
أما باقي الأراضي فطبقت فيها أحكام الشريعة الإسلامية.